VAKnieuws 2019

Verknochtheid aanspraak inkomenvervangende ontslagvergoeding na ontbinding huwelijksgemeenschap

Bestaat er verknochtheid van de aanspraak op een ontslagvergoeding voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen na ontbinding huwelijksgemeenschap?

In HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270 is, voor zover hier van belang, geoordeeld dat een (aanspraak op een) ontslagvergoeding die strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten, niet in de gemeenschap valt voor zover deze ziet op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, en dat dit ook geldt indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V.

Onderdeel I slaagt. De man heeft onweersproken gesteld dat de aanspraak op de beëindigingsvergoeding strekte tot vervanging van inkomen uit arbeid van de man in de periode vanaf 1 juli 2015. Nu de huwelijksgemeenschap tussen partijen door de indiening van het (later ingewilligde) verzoek tot echtscheiding op grond van art. 1:99 lid 1 onder b BW op 25 juni 2015 werd ontbonden, strekte de aanspraak op de beëindigingsvergoeding geheel tot vervanging van inkomen uit arbeid in de periode na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Daarmee valt de aanspraak op de beëindigingsvergoeding buiten de huwelijksgemeenschap.

Geen enkelvoudige comparitie in hoger beroep inzake ontslag

Heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het verzoek van de advocaat om een mondelinge behandeling ten overstaan van drie raadsheren is afgewezen, na een bij tussenbeschikking bepaalde voortgezette mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris? 

Ja. In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut. 

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. 

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onbegrijpelijk de oordelen van het hof in rov. 2.5-2.7 van de eindbeschikking (zie hiervoor in 3.3.7) dat het doel van de nadere behandeling ‘vrij beperkt’ was, namelijk (slechts) het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling en dat de nadere behandeling zich daartoe heeft beperkt (rov. 2.5), en dat het verzoek van de advocaat van de werkgever ter zitting om een uitwerking te mogen geven van het verweer dat het beroep van de werknemer op verrekening geen hout snijdt, buiten het beperkte doel van de zitting viel.

Beoordelingskader uitwisselbare functies in Ontslagregeling

Hoe dient de uitwisselbaarheid van vervallen functies en van nieuwe functies te worden beoordeeld?

Zowel op grond van de tekst van art. 13 Ontslagregeling als in het licht van de toelichting op die bepaling moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan de daarin genoemde. 

Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. De overweging van het hof (rov. 3.3) dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of de beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen.

Beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid vervallen functie en nieuw gecreëerde functie

Wat is de beoordelingsmaatstaf voor uitwisselbaarheid van functies?

Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.

Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie.

In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Maatstaf ernstig verwijtbaar handelen

Wat is de maatstaf voor ‘ernstig verwijtbaar’ en welke omstandigheden kunnen daarvoor van belang zijn?

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen.

Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.

Bopz: geneeskundige verklaring door arts verstandelijk gehandicapten en psychiatrische problematiek

Heeft de rechtbank terecht een machtiging verleend op basis van een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten nu ook sprake is van psychiatrische problematiek bij betrokkene?

De arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, heeft geconstateerd dat de door hem gediagnostiseerde trekken van een borderline persoonlijkheidsstoornis niet relevant zijn voor het gevaar in de zin van de Wet Bopz.

Deze enkele constatering in de geneeskundige verklaring maakt echter, beschouwd tegen de achtergrond van de gehele inhoud daarvan en in samenhang met de zo-even genoemde gegevens uit het dossier, niet inzichtelijk dat de stoornis van de geestvermogens die betrokkene het gevaar doet veroorzaken ter voorkoming waarvan de opname dient, uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap en niet mede in de psychiatrische problematiek. De rechtbank heeft met haar oordeel dat het gevaar voortvloeit uit de verstandelijke beperking, en de stoornis die het gevaar veroorzaakt derhalve valt onder de bevoegdheid van de arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De klachten zijn dus terecht voorgesteld.

Voor zover het middel betoogt dat een arts voor verstandelijk gehandicapten die constateert dat de stoornis van de geestvermogens bij de te onderzoeken patiënt niet uitsluitend is gelegen in een verstandelijke handicap maar ook in psychiatrische problematiek, voor het opstellen van een medische verklaring altijd een psychiater dient in te schakelen, stuit het af op hetgeen hiervoor in (...) is overwogen. Een arts voor verstandelijk gehandicapten behoeft immers niet een psychiater in te schakelen indien het gevaar ter voorkoming waarvan wordt verzocht om verlening van een machtiging tot gedwongen opname, uitsluitend wordt veroorzaakt door de verstandelijke handicap.

Bopz: rechter kan niet tegelijkertijd machtiging verlenen en second opinion vragen

Kan een rechtbank een voorlopige machtiging verlenen voor de duur van twee maanden op grond van de vaststelling dat bij betrokkene sprake is van een geestesstoornis die hem gevaar doet veroorzaken, en tegelijkertijd het verzoek om een second opinion van een psychiater inwilligen? 

Nee. Ingevolge art. 2 Wet Bopz kan een voorlopige machtiging worden verleend indien de betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens, deze stoornis de betrokkene gevaar doet veroorzaken, en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. 

Indien bij de rechter twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan, dient hij ofwel het verzoek van de officier van justitie af te wijzen ofwel nader onderzoek te laten verrichten alvorens de verzochte machtiging te verlenen.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank overwogen dat de second opinion antwoord moet geven “op de vraag of betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens als gevolg waarvan hij gevaar doet veroorzaken dat niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend”. (Zie het hiervoor in 3.2 opgenomen citaat, laatste alinea.) 
Hieruit volgt dat bij de rechtbank twijfel bestond over het antwoord op de vraag of aan de vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan. Onder die omstandigheden had zij de verzochte machtiging niet mogen verlenen, ook niet voor twee maanden. Het middel is dus gegrond.